Vol.139 熊明辉：审判实践中法官的论证技艺| 法律实践的技艺专题

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审判实践中法官的论证技艺

*本文系法律实践技艺专题第3期，为编辑便宜已略去注释，原载于《法学》2012年第9期。感谢熊明辉老师授权法思公号推送本文。

法官面对具体的案件必须作出裁决，其裁决具体体现在法官给出的裁决书、裁定书、决定书、调解书、通知书等司法文书之中（为了简便起见，往后我们将这类司法文书约定为“法官文书”）。无论在英美法系还是大陆法系中，每一份法官文书中都包含着一个法律论证（同样为了简便，我们往后将这种论证称为“法官论证”）。其裁决结果就是法律论证的结论，其裁决的法律依据便是法律论证的规范前提，所针对的法律事实便是法律论证的事实前提。因此，在审判实践中，法官的法律论证水平至关重要。作为一种论证技艺，其中“技”强调的是“可操作”，“艺”追求的是“可接受”。法官论证不是一种自娱自乐的论证，而是需要说服目标听众，因此，其论证的“技”与“艺”同等重要。在审判实践中，法官进行论证时的技艺涉及很多，如：法律的、语言的、社会的、历史的、科技的等多重技艺，但从一般意义上讲，法官的论证技艺包括三种，那就是：逻辑技艺、论辩技艺与修辞技艺。

文 | 熊明辉

中山大学哲学系教授

　一、法律五段论

法律五段论是法官论证的基本论证模式。传统上，法律三段论被认为是法官在审判实践中所使用的法律论证的基本模式。法律三段论由规范前提（大前提）、事实前提（小前提）和司法裁决（结论）三个部分组成。这种论证虽被称为“法律三段论”，但实际上与亚里士多德提出的“直言三段论”（简称“三段论”）并不是直接的逻辑理论与逻辑应用关系。换句话说，法律三段论并非是直言三段论在法律中的应用，它之所以被称为“三段论”，仅因为它是由规范前提、事实前提和法律结构三个部分构成的。

然而，传统法律三段论论证模式过于静态化，缺乏对主体间互动的充分考虑，或者说根本不考虑主体间的互动，使得在审判实践中法官的论证技艺得不到充分展现，为此，我们将法律三段论修改成为法律五段论。法律五段论由五个部分构成，即：（1）法律规范集；（2）法律规范解释集；（3）法律证据集；（4）案件事实集；（5）法律结论集。[1]根据传统逻辑的划分，第（1）～（4）可称为法律论证的前提，而第（5）部分可称为法律论证的结论。这五个部分之间的关系可用下图表示

传统上，许多人把法律三段论视为诉讼过程中法官的“专利”，因此，这种三段论又被某些法律逻辑学家称为“审判三段论”或“司法三段论”。不过，这种观念极易导致司法霸权主义，即仅仅为法官论证的逻辑合理性进行辩护。实际上，在诉讼论证博弈中，起诉方、应诉方和审判方都应当有权使用法律三段论或法律五段论，这才有利于司法公正和法律理性的实现。[2]

二、逻辑技艺

逻辑技艺是法官在审判实践中首先必须掌握的论证技艺。逻辑是法官论证的灵魂所在，它确保法官论证是理性的。一个法官论证缺乏严谨的逻辑推导，其结果是可想而知的。逻辑技艺包括推理技艺和论证技艺两种类型。

首先，逻辑技艺是一种推理技艺。虽说学者对逻辑学的定义有所不同，但我们不难发现这样的共同描述：“逻辑学是研究如何把好的推理与不好的推理相区别开来的科学”。所谓推理通常是指一个命题序列，其中一种命题被称为结论，其余的命题被称为前提。推理通常被称为两大类：一是从前提必然推导出结论的推理，即演绎推理，又称为必然性推理；二是从前提或然地推导出结论的推理，即归纳逻辑，又称或然性推理。第一类推理告诉我们：在演绎有效推理中，所有前提为真结论为假是不可能的。第二类推理告诉我们：在归纳有效推理中，所有前提为真结论为假是可能的。

陈金钊、熊明辉主编：《法律逻辑学》

中国人民大学出版社2012年版

其次，逻辑技艺是一种论证技艺。当代西方非形式逻辑教科书往往把逻辑学定义为研究如何把好的论证与不好的论证相区别开来的原则和规则的科学。在这里，论证也是一个命题序列，只不过，其中一个命题被称为主张，其余命题被称为理由。如果说推理强调的是从前提推导出结论的思想过程的话，那么，论证强调的从主张出场寻找支持理由的思想过程。

法官论证不仅仅是从法律规范集和法律证据集推导出法律结论的思维过程，同时也是一个为法律结论寻找法律理性和证据支持的过程。换句话说，在审判实践中，法官文书总是要包括一个法律推理，也包含着一个法律论证。其中，法律结论就是法律推理的结论和法律论证的主张，也就是这些法官文书的判决结果部分。不过，法律论证的主张或法律推理的结论并非只是一个命题，而是一个非空命题集。而法律规范解释集和案件事实集便是法律推理的直接前提或法律论证的直接理由，它们也不只是一个命题，而是一个非空命题集。换句话说，审判实践中任何法官论证都必须同时基于某个或某些法律规范解释和案件事实，缺一不可。其中，案件事实集不能为空集，这体现了我国社会主义法制中“以事实为准绳”的司法原则。

要知道，法律规范解释集和案件事实集并非法官论证的基础理由或终极理由，它们只不过是中间理由，这些理由还需要基础理由来支撑，也就是分别由法律规范集和法律证据集来支撑。在法官论证中，法律规范集不应当是空集，换句话说，法官论证必须坚持“以法律为依据”的司法原则。法律规范集中的元素并不仅仅限于成文法条，还可以是法律原则。一方面，从法律规范集到法律规范解释集的推理就是法律解释过程。这种解释过程必须遵守逻辑蕴涵规则，也就是说，对每一条法律规范的解释必须能够从法律规范集中的元素逻辑推导出来，既不能过度解释，也不能或然地推导出。在此，我们不得不强调推理的演绎有效性。另一方面，从法律证据集到案件事实集的推理是证据推理过程。不过，法律证据集可以是空集，因为有些事实是免证事实，即不需要证据来支持的事实。从法律证据到案件事实的推理并不要求达到“必然推导出”的演绎有效要求，大多数情况下这种推理都是一种或然性推理，但它必须足够强到支持案件事实。在彭宇案一审判决书中，关于原、被告是否相撞的论证就没强到足以支持事实主张。

三、论辩技艺

论辩技艺是法官在审判实践中必须掌握的第二种基本论证技艺。这既是解决法律纠纷的出发点，又是它的归宿。论辩技艺确保法官论证不是建立在偏见基础之上，而是建议在两造的论证博弈基础之上，既法官充当了合格的裁决员。这种技艺有两重性质：一是程序性；二是对抗性。

首先，论辩技艺是程序性的。亚里士多德强调论证有“3P”即product （结果）、procedure（程序）和process（过程），因此，论证通常被人们分为作为结果的论证（argument-as-product）、作为程序的论证（argument-as-procedure）和作为过程的论证（argument-as-process）三种类型或三个层次。亚里士多德的分析学（即今天的演绎逻辑学）、论辩术和修辞术分别处理的是上述三种论证类型论证的分析与评价。分析学是从真前提开始推导出结论，而论辩术则是从普遍接受的前提开始推导出结论，修辞术则是处理通过论证或推理来说服目标听众的过程。法律规范作为法律推理的前提或法律论证的理由，显然不能算作真前提，因为它们表达的是规范命题，而规范命题通常被人们认为是没有真假可言的，只有被接受与否的问题。从这个意义上讲，法官论证必须是论辩性的。

为了避免论辩无休止地进行下去，走出论证的明希豪森困境，必须要有程序来保障。哈贝马斯给出的一般理性话语理论勾勒出了论证分析的一般程序规则。后来，阿列克西在哈贝马斯理论基础上发展了一种法律论证理论。相对于传统法律论证理论而言，阿列克西对法律论证理论的一大贡献就是把法律推理纳入论辩理论视角之下进行讨论，并在现代逻辑框架基础上引入了程序规则作为法律论证分析与评价的基本准则，进而使得我们讨论在审判实践中法庭辩论如何进行、如何终止有章可循，从而走出了法律论证的明希豪森困境。[3]

Robert Alexy,

A Theory of Legal Argumentation

Translated by Ruth Adler ＆ Neil Mac Cormick, OxfordUniversity Press, 1989

其次，论辩技艺是对抗性的。法官论证源于法律纠纷。没有法律纠纷，就没有法官论证。起诉方首先提出诉讼，这是必要条件。然后，应诉方提出答辩，虽然答辩并非必然存在，如可能存在的缺席判决。不管应诉方是否应诉了，只要起诉方没有撤诉，法官就必须做出裁决，必须给出法官论证。一般来讲，应诉方都会积极应诉的。因此，在法官论证中总有一段文字来概述起诉方和应诉方的论辩交互过程，如“原告诉称……”和“被告辩称……”等，其中可分为起诉方论证和应诉方论证。不仅如此，法官还必须找他们在事实主张和诉讼请求上的分歧所在，这是法官论证的重要开端。范爱默伦、荷罗顿道斯特和汉克曼斯共同提出的语用论辩理论或许为审判实践中法官论证提供了一个较好的理论原型。在语用论辩框架中，意见分歧既是论辩分析与评价的起点又是终点。因为有意见分歧才需要论辩，而论辩的目的就是通过理性方式消除意见分歧。[4]菲特丽丝将语用论辩框架很好地运用于法律审判实践之中。[5]在审判实践中，法律纠纷相当于意见分歧，是法官论证的起点。而解决理性地法律纠纷则是法官论证的终点。法律审判虽说未必均达到理性地有时甚至是截断地解决法律纠纷，但它却是一种较为公正的解决法律纠纷的方式。

Eveline T. Feteris

Fundamentals of LegalArgumentation

Kluwer Academic Publishers, 1999

法官论证应当建立在起诉方论证和应诉方论证的交互论辩基础上，应当包含起诉方的法律论证（诉讼请求和所根据的事实与理由）和应诉方的法律论证（答辩内容）。换句话说，在大陆法传统中，法官不能仅仅充当官员角色，更重要的是必须担当好裁判者角色，做到秉公执法、理性司法。根据这一要求，法官文书必须要有准确的起诉方（原告或控方）和应诉方（被告和辩方），如果不考虑缺席审判情况，还必须要有起、应双方的法律论证。所谓“准确”就是指起诉方和应诉方的各种信息都必须准确无误，包括姓名（单位名称）、民族、性别、出生年月日、职务、住址等。当然，这些基本信息并不一定都是必须的，但写上去之后就必须是准确无误的。一份连姓名、单位名称或性别等基本信息都写错的法官文书是让人无法接受的。一旦有错误甚至错误百出，甚至有将“原告”写成了“被告”且“被告”写成了“原告”等之类的严重错误，这样的司法文书之说服力我们不得不大打折扣了。

四、修辞技艺

修辞技艺是法官在审判实践中必须掌握的第三种论证技艺。这种技艺的主要目的就是有助于说服目标听众，增加法律审判的有效性，降低司法成本。其中，论证者和目标听众是修辞技艺必须关注的两种基本要素。

修辞技艺关注的焦点是前一节中所述的作为过程的论证。换句话说，说服不是也不可能是一次性的，它往往是过程性的，而且可能是起、应、审三方交互论辩的过程。修辞技艺实际上就是修辞术，只不过是翻译上的问题。修辞技艺是一种说服的技艺或者说是说服目标听众的艺术。但我们不能像某些学者那样把修辞术武断地视同为一味追求说服目标听众接受的诡辩术，也不能像当代某些语言学者那样仅仅把修辞技艺当作一种纯粹追求词藻华丽的词藻修辞术，而应当像亚里士多德、西塞罗等人那样在论辩框架或论辩框架下来修辞技艺。因此，利用这种技艺的直接目的就是要让目标听众接受论证者所给出的论证，从而达到接受论证者在论证中所提出的主张之目的。

论证者是作为说服技艺的修辞术的核心概念之一。在审判实践中，法官首先是司法文书中法官论证的论证者，因此，法官的德性会直接影响着目标听众对其法官论证的接受程度。这种德性包括法官的道德意识（如道德认识、道德情感、道德意志、道德信念等）和道德行为（如道德言语、道德行动和道德习惯等）。儒家哲学强调“修身、齐家、治国、平天下”，笔者认为，当代中国法哲学应当强调法官要“修身、齐审、治法、平公正”。其次，作为法律论证的构建者，法官必须具有合格的书面语言表达能力。虽然在审判实践中，法官文书主要是靠书记员来执笔的，法官是法官文书的责任人，因此，他必须把好法官文书的书面语言表达关，否则书记员丢的不是他们自己的而是法官的脸。从语言学角度来讲，最基本的要求就是法官要避免在司法文书上犯不该犯的错别字、语法等基本错误。此外，如何在法律论证中倾注法官情感以达到以情动人之目的，这也是法官必备的素质之一，其最大好处在于可以减少上诉率，降低司法成本。

目标听众是作为说服技艺的核心概念之一。根据新修辞学的提出者佩雷尔曼的划分，听众有三类：一是论证者自身；二是特定听众；三是普遍听众。[6]首先，在审判实践中，作为论证者，法官首先必须说服自己接受其法律论证。如果做一个连自己都不能说服的法官论证，这种司法文书能够让目标听众接受吗？其次，法官要说服的特定目标听众就是起诉方和应诉方。如果法官论证达到了既理性地说服起诉方又理性地说服应诉方之目的，即使目标听众信服之目的，那么这份司法文书不仅是优秀的，而且还降低了诉讼成本即消除了上诉的可能性。当然，要达到这种理想境界并不是常有之事，法律纠纷毕竟是权利、利益、义务或荣誉之争。最后，在审判实践中，法官还必须试图说服普遍听众。当然，普遍听众是一种开放的、相对的概念，因此，其对象会因情形而异，并不存在统一的普遍听众。可以这样说，说服普遍听众是检验司法公正和法律理性的最终尺度。

在审判实践中，法官需要掌握的技艺很多很多，甚至在撰写法官文书中也仍然需要诸多技艺。我们在此无法涉及法官应当具备的所有技艺，我们这里仅仅介绍法官在审判实践中应当具备的三种一般论证技艺。要对这些论证技艺有更多的了解，需要阅读一些逻辑学特别是非形式逻辑和论证理论的教科书。至于其他技艺，笔者相信长期从事司法实践的优秀法官更有发言权，我们期待他们能够从实践层面上升到理论层面，为咱们的社会主义法治建设做出理论贡献。

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